1
בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי תל אביב – יפו
עא 3054.1/03
עא 3054/03
עא 1854/04
עא 3797/04
עא 3451/04
עא 3201/04
לפני:
כב' השופטת אסתר קובו, סגנית נשיא- אב"ד
כב' השופטת מיכל רובינשטיין, סגנית נשיא
כב' השופטת שרה דותן
המערערים 1-19 ע"י ב"כ עו"ד ד. עציון
בעניין:
המערער 21 ע"י ב"כ עו"ד א. קידר
המערער 22 ע"י ב"כ עו"ד א. זינפלד
המערער 23 ע"י ב"כ עו"ד א. בר-קמה


- נגד -

המשיבה
הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים

ע"י ב"כ עו"ד ש. שהם ו/או עו"ד ע. סמל


המערערת
הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים
ע"י ב"כ עו"ד ש. שהם ו/או עו"ד ע. סמל
בעניין:

- נגד –



פסק דין

לפנינו ערעורים כנגד החלטות ועדת הערערים אשר אוחדו יחדיו לערעור זה בגין נושאם המשותף: היותם של התובעים בעלי נתינות תוניסאית וחובת הוכחתו של נתון זה כתנאי סף לתביעה לתגמולים. במסגרת הערעורים הללו נדרשנו לדון בסוגיית הנתינות התוניסאית כתנאי סף לכניסה לגדרו של חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 (להלן: "החוק"). מטעמי נוחות יכונו להלן המבקשים הכרה כנכי רדיפות הנאצים "המערערים" או "יהודי תוניס" והרשות המוסמכת תכונה "הרשות".

רקע:

בימי כינון הפרוטקטוראט הצרפתי, משנת 1881 ועד 1956, היו מצויות בתוניס שתי מערכות שלטוניות: משטר החסות הצרפתי ושלטון הביי התוניסאי.

במשך חצי שנה, מנובמבר 1942 ועד מאי 1943, הייתה תוניס נתונה תחת שליטה ישירה של המשטר הנאצי. תוכנית הנאצים בתוניס הייתה זהה ל"פתרון הסופי" מטרתה הייתה להשמיד את כלל יהודי תוניס. תוכנית זו לא התממשה במלואה בעיקר בגלל עמדת האוכלוסייה המקומית והשלטון הקולוניאלי ששלט בה.

החוק שחוקק על ידי משטר וישי בדבר מעמד היהודים מאוקטובר 1940, הוחל על יהודי תוניס בפקודה מיום 30.11.40. הפקודה כללה שניים עשר סעיפים, שפירטו את התקנות בשם הביי, שליט תוניס, אשר הגבילו את ייצוג היהודים בשירות הציבורי, במוסדות החינוך ובעיתונות. עם נחיתת האמריקנים בצפון אפריקה בנובמבר 1942, הורע מצב היהודים והטיפול בעניינם עבר לידי הפיקוד הגרמני-איטלקי. הפגיעה החלה במעצרם של נכבדי הקהילה היהודית, אשר חלקם נשלחו למחנות ההשמדה בגרמניה.

באזורים שונים בתוניס אולצו היהודים לענוד טלאי צהוב. הם אף חויבו לשלם קנסות כבדים ולממן את אחזקת כוח העבודה היהודי. בנוסף לכך היו גילויי אלימות כלפיהם. בתקופה זו גברו בקרב יהודי תוניס החששות לעצם קיומם גם בשל ההפצצות מן האוויר.

רק בשנת 1956 זכתה תוניס בעצמאות.

ביום 10 בספטמבר 1952 נחתם הסכם השילומים בין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה ובין מדינת ישראל, שנועד לפצות באופן חומרי את נפגעי המשטר הנאצי. מדינת ישראל קיבלה על עצמה בעקבות הסכם השילומים לדאוג לאותם ניצולי שואה שמצאו מקלט בתחומיה. המדינה מעצם חתימת ההסכם ויתרה על זכותם של אזרחיה לתבוע פיצויים מממשלת גרמניה. הניצולים איבדו אפוא את זכות התביעה שלהם כנגד גרמניה ותחת זאת קנו זכות תביעה כנגד מדינת ישראל.

סמוך לחתימת הסכם השילומים נחקק חוק נכי רדיפות הנאצים, חוק אשר נועד להסדיר מתן פיצוי ותגמול לניצולי שואה שלקו בנכות עקב הרדיפות. נקבע כי הזכאות לקבלת תגמולים תקבע בהתאם לדין הגרמני ותהא שמורה לנכים שהיו זכאים לפיצוי לפי הדין הגרמני לולא ויתרה המדינה בהסכם השילומים על זכותם לתבוע פיצויים.

סעיף 160 לחוק הפיצויים הגרמני מעניק את הזכות לפיצוי למי שהיה חסר נתינות או פליט על פי אמנת ז'נבה ובגין הנזק שנגרם לו אין הוא זוכה לסעד על ידי מדינה או ארגון בין מדיני אחר.

לאור הנסיבות ההיסטוריות המתוארות לעיל, ונוכח תנאי הסף של החלת הזכויות על פי החוק ביקשו המערערים, יוצאי תוניס, לטעון כי הם עומדים בתנאי הסף של סעיף 160 לחוק הפיצויים הגרמני. נוכח העובדה שהיו חסרי נתינות , וגם אם הייתה קיימת נתינות אין בה ולא הייתה בה כל ממשות לגביהם. לטענתם, מדינת ישראל העלתה אותם לארץ מתוניס לנוכח ההתלהמות הערבית, כשהם חסרי כל ועל כן ניתן לראות בהם פליטים.

החלטת ועדת העררים:

הערעורים והערעורים שכנגד המצויים לפנינו מתייחסים להחלטות שונות של ועדות העררים. ערעורים אלו אוחדו מאחר שעניינם בשאלה משותפת היות המערערים בעלי נתינות תוניסאית.

ועדת העררים נדרשה להכריע בשתי שאלות: האחת, שאלת הנטל להוכחת קיומה של הנתינות, והשניה, שאלת הקשר בין קיומה של נתינות שכזו לזכאותם של יהודי תוניס לתבוע תגמולים.

ועדת העררים קבעה כי הנטל הראשוני להוכיח את עניין הנתינות רובץ לפתחה של הרשות, אולם כאשר העורר טוען להיותו נתין, הרי עליו הנטל להפריך עובדה זו.

בשאלת הנתינות נחלקו החלטות הועדה בשל התעודות הרשמיות שהוצגו על ידי יהודי תוניס. במקרים בהם לא הוצגו מסמכים קבעה ועדת העררים כי אין בפניה כל אינדיקציה לקיומה של נתינות תוניסאית, וכי עצם הלידה בתוניס אין בה כדי ללמד על קיומה של נתינות. לאור זאת התקבלו עררים רבים. באותם המקרים בהם הוצגו תעודות הנושאות את הכותרת "פרוטקטורט צרפתי – נתינות תוניסאית", קבעה הוועדה כי האזרחות היא תוניסאית, ומכאן שהוכחת קיומה של נתינות זו שולל את אפשרות הכניסה לגדרו של חוק הפיצויים הגרמני מכוח סעיף 160 לחוק הנ"ל. אולם, נקבע כי אין בהחלטה זו כדי לקבוע כי כל יהודי תוניס, באופן גורף, היו בעלי נתינות תוניסאית ויש לבחון כל מקרה לגופו.

הרשות ערערה על החלטות הועדה המקנות תגמולים ליוצאי תוניס מעצם היותם חסרי נתינות, ומנגד ערערו יוצאי תוניס על החלטות הועדה אשר קבעו כי היו נתינים תוניסאים דבר השולל את זכאותם לתגמולים על פי החוק.

טענות הצדדים:

1. לטענת הרשות תנאי הסף להוכחת זכאות על פי החוק, נעוץ בתשובה לשאלה האם היה התובע זכאי לתגמולים מגרמניה ורק הסכם השילומים הוא המונע פנייה לגרמניה. חוסר נתינות בתקופת הרדיפות, מהווה תנאי סף לכניסה לגדרו של הדין הגרמני, רק כאשר התובע עומד בתנאי הסף של הדין הגרמני, יש מקום לבחון האם הוא עומד בשאר תנאי החוק הגרמני.

2. עוד טוענת הרשות כי סעיף 160 לחוק הפיצויים הגרמני מאפשר כניסה לגדרו של החוק למי שהיה חסר נתינות או פליט על פי אמנת ז'נבה, ובגין הנזק שנגרם לו אין הוא זוכה לסעד על ידי מדינה או ארגון בין מדיני אחר. לגבי שאלת הפליטות קבעה ועדת העררים בעניין ביסמוט (וע 2942/02 ) כי לא ניתן לומר שיהודי תוניס נותרו ללא סיוע ומגן ועל כן לא ניתן לראותם כפליטים. מה עוד, שיהודי תוניס יכולים היו לקבל סעד מצרפת לאור חוק קורבנות המלחמה משנת 1946 ולאור הסכם הפיצוי הגלובלי שנחתם בין גרמניה לצרפת בשנת 1961.

3. לטענת הרשות, תוניס הייתה פרוטקטורט צרפתי, הנתינות התוניסאית הייתה קיימת. גם אם הייתה נתינות מוגבלת. ומכאן שלא ניתן לראות ביהודי תוניס חסרי נתינות. לאור כל זאת היא גורסת כי לא ניתן להחיל עליהם את הוראת החוק. אולם, רוב יהודי תוניס היו יכולים להיכנס לגדר החוק מכוח סעיף 47 לחוק הפיצויים הגרמני, הקובע כי הפיצויים יוענקו לנרדפים שסבלו מהגבלת חירות, הכוללת, בין השאר, נשיאת טלאי צהוב וחיים במעמד לא חוקי ובתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כבוד האדם. זאת משום שתוניס נכבשה ברובה על ידי הצורר הנאצי למשך חצי שנה. אולם, המחוקק הגרמני בחוק הפיצויים הגרמני, אינו מחיל הסדר דומה ליוצאי תוניס, להבדיל מקהילות אחרות. וכתוצאה מכך, אין יהודי תוניס זכאים לפיצויים מכוח החוק.

4. לטענת יהודי תוניס, השלטון הצרפתי בתוניס היה שלטון כיבוש, שלא זכה להכרה בינלאומית כלשהי עד ליום 20.3.56, מועד שבו הפכה תוניס למדינה עצמאית. הם אינם נכללים בהסדר הפיצויים הצרפתי מאחר שאינם אזרחים צרפתיים.

5. הרשות טוענת כי לאחר שהובהר כי יהודי תוניס אינם עונים על הגדרת פליט וכי קיימת נתינות תוניסאית, יש לבחון על מי רובץ הנטל להוכיח העדר נתינות וכניסה לגדרי החוק הגרמני. לטענת הרשות, על התובע תגמולים על פי החוק רובץ הנטל להוכיח חוסר נתינות וכניסה לגדרי החוק הגרמני. כן רובץ עליו הנטל להוכיח כי הינו חסר נתינות, הזכאי לתגמולים על פי החוק. לטענת הרשות, יוצאי תוניס מחזיקים בתעודות אשר עשויות לשפוך אור על הסוגיה, ומכאן שעליהם נטל ההוכחה.

דיון

6. חוק נכי רדיפות הנאצים הוא חוק סוציאלי [ע"א 551/75 בלנרו נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי, פ"ד ל(2), 110; ע"א 336/75 רוטהיים נ' הרשות המוסמכת, פ"ד כט(2); ע"א 236/74 גולדנברג נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי, פ"ד כח(2), 813] שאינו מותנה במבחן של אמצעים או בקיומו של ביטוח סוציאלי והוא בנוי על עקרון של תפיסה פיצויית מובהקת (רע"א 7678/98, קצין התגמולים נ' גלעד דוקטורי, תק-על 2005(2), 3289).
הרשות המוסמכת הינה רשות ציבורית המופקדת על ביצוע חוק סוציאלי לטובת נכים נרדפים ניצולי השואה. תפקידה של הרשות הוא לבצע את החוק כהלכתו, אבל כאמור מתוך גישה ליברלית ונדיבה כדי להגשים את המטרה שלשמה הוקמה, היינו לזכות עד כמה שאפשר את נכי רדיפות הנאצים בזכויות המהותיות שהחוק מקנה להם (ע"א 643/73 אלכסנדר קלמן נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי, פ"ד כט(1), 791).

7. הדין שעל פיו נקבעת הזכאות לפיצוי הוא הדין הגרמני הבא לידי ביטוי הן בחקיקה הגרמנית והן בפסיקה של בתי המשפט הגרמנים. הוראה כזו אמנם אינה מופיעה בחוק באופן מפורש וחד משמעי, אולם הסיפא להגדרת "נכה" בחוק פותחת פתח לפרשנות זו בכך שהיא מורה כי: "אילולא הנאמר בהסכם... היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדרלית של גרמניה".

8. למרות שהדין הגרמני, הוא הבסיס לקביעת הזכאות, ראוי לציין כי כיום חל נתק בין הדין בישראל לדין הגרמני. כך לדוגמא על פי הדין הגרמני חלה התיישנות המונעת הגשת תביעות חדשות, בעוד שבדין הישראלי בוטלה ההתיישנות וניתן לתבוע גם כיום. על אף הנתק שחל הוסקה המסקנה כי יש להמשיך ולילך בדרך הסלולה ולפרש את החוק הגרמני ברוח הפרשנות של בתי המשפט הגרמניים, הכל בכפוף לסייג, לפיו הלכה זו לא תחול כאשר הפרשנות הגרמנית אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד הרווחים בחברה הישראלית:

"לנוכח לבטים אלה התגבשה בפסיקה של בית משפט זה, בדרך הסינתיזה, העמדה, לפיה מתקבלת אצלנו בדרך כלל הפרשנות שניתנת לחוק הגרמני על פי הקו הדומינאנטי, המשתקף מרוב פסקי הדין הניתנים בסוגיות אלה על ידי השופטים הגרמנים...בתי המשפט שלנו לא יסטו מהפירוש הלשוני הפשוט של החוק הגרמני ומהפרשנות הדומינאנטית הנ"ל של ערכאות המשפט הגרמניות, אפילו יהיו סבורים, כי המצב המשפטי שכך התהווה אינו אופטימאלי והינו מחמיר בצורה מסוימת עם סוג של תובעים, וכי ניתן היה לשפרו. אולם מאידך גיסא, לא ילך בית המשפט הישראלי בתלם של אותן החלטות, כאשר הללו עומדות בעליל בניגוד לתפיסתנו במישור המשפטי, המוסרי או ההיסטורי" (ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם, פ"ד מ(1), 789, עמוד 794). (ההדגשה לא במקור).

מסקנה זו משרתת היטב את האינטרסים השונים שעומדים בבסיסן של ההחלטות העקרוניות בענייני החוק, כאשר מחד גיסא, קיים הרצון להטיב עם ניצולי השואה ומאידך גיסא, בא לידי ביטוי הצורך בשמירה על קופת המדינה מפני הרחבה בלתי סבירה, החורגת מלשונו ורוחו של הסכם השילומים.

9. בשורת פסקי דין נקבע כי בית המשפט יאמץ את עמדת החוק הגרמני כלשונו וכפי שפורש, בואר ויושם בבתי המשפט של גרמניה. למעט שני חריגים לכלל: האחד, במקום שעמדתו של הדין הגרמני סותרת מיניה וביה עקרונות יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל; השני, במקום שבתי המשפט בגרמניה נחלקו באשר לפירושו של החוק הגרמני, רשאי וחייב בית המשפט בישראל לתת באור משלו לחוק הגרמני (ראו דנ"א 11196/03 גרנות ואח' נ' הרשות המוסמכת, תק-על 2005(4), 98; ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם, פ"ד מ(1), 789; ע"א 51/73, 624 קלמר נ' הרשות המוסמכת, פ"ד כט(1),253). יפים לעניין זה דבריו של עו"ד עמית יריב במאמרו "פיצויים לנכי רדיפות הנאצים – היבטים משפטיים", רפואה ומשפט, גיליון מס' 33 – דצמבר 2005 :

"...שיטת המשפט הקונטיננטלית הנהוגה בגרמניה, אינה מכירה בעיקרון התקדים המחייב. פסיקה של בית משפט אחד אינה מחייבת בתי משפט אחרים, וכפי שציין גם בית המשפט העליון הישראלי בעניין שוהם, גם השופטים הגרמנים אינם נוקטים גישה אחידה לגבי הסוגיה הנדונה. על כן קביעה דווקנית במקרה אחד איננה מחייבת קביעה שווה במקרה אחר. אף בית המשפט העליון בישראל, במקרים מסוימים, השתמש בשוני בדעות בין שופטים גרמנים, וראה בהם היתר לעצמו לנהוג בניגוד לדין הגרמני."

דא עקא, בהעדר עמדה ברורה ונחרצת של המשפט הגרמני, יש לבחור על פי עקרונות המשפט הישראלי בפירוש הליברלי והמטיב.

10.תכלית ראויה היא זו שנועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. תכלית תמצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים מסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן (ראה בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, תק-על 2006(2), 1559; בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2), 481). חוק נכי רדיפות הנאצים נושא עימו יעדים סוציאליים מובהקים ויש לפרשו ברוחב לב ומתוך רצון להיטיב. מה עוד שבבג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, תק-על 2005(4), 2605 נאמר: "החיים האנושיים מבוססים מטבעם על פשרה ואיזון בין נטיות ומשאלות-לב לאילוצים ומגבלות, וודאי שלא כל גחמה, רצון או צורך שאינם בני-מימוש פוגעים בזכות החוקתית של אדם לכבוד. יש לומר, אפוא, כי על תנאי-מחייתו של אדם לאפשר לו תפקוד חברתי סביר בחברה בה הוא חי. ביסוד גישה זו מונחת התפישה כי האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה (בג"צ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג (3) 817, 833) זכויות האדם הנן, אפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת; הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 41). מכאן, שכבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 413; רע"א 7504/95 יאסין נ' "ימין ישראל", פ"ד נ(2) 45, 64; בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 352, 365)".

11. הצעת חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון-הגדרת זכאות), התשס"ה-2005 קובעת כי הגדרת "נכה" תהיה רחבה מזו הקיימת היום. הענקת תגמול לא תהיה מותנית בקריטריונים המפורטים בחוק הפדרלי הגרמני. שינוי ההגדרה יאפשר לכל יהודי יבשת אירופה וכן ליהודי צפון אפריקה שחיו תחת כיבוש בעלות בריתה של גרמניה הנאצית, לתבוע פיצויים ממדינת ישראל. הצעת החוק נועדה להביא לצדק חברתי, לסגירת הפערים ולתיקון העוול ההיסטורי.

דיון פרטני

תנאי הסף לסעיף 160

12.עד כאן באשר לעקרונות הכללים הנוגעים לחוק. כעת יש לבחון את סוגיית זכאותם של יהודי תוניס לתגמולים מכוח החוק, הכל נוכח העקרונות והכללים שהותוו לעיל ולנוכח ההיבט ההיסטורי מדיני. כאמור, טוענת הרשות כי תנאי הסף של סעיף 160 לחוק הפיצויים הגרמני מונע את כניסתם של יהודי תוניס לגדרו של חוק נכי רדיפות הנאצים ולפיכך אין צורך לבחון לגופו של עניין כל מקרה. אין אנו מקבלות את הטענה. אזרח הינו "אדם שנולד במדינה או גר בה באופן קבוע, והוא בעל זכויות וחובות משפטיות מלאות" (יעקב שויקה, רב מלים – המילון השלם לעברית החדשה, כרך ראשון, תשנ"ז); נתינות הינה "אזרחות, השתייכות רשמית חוקית וקבועה של אדם למדינה. (בעבר שימש בעיקר כדי להדגיש את כפיפותו של האזרח לשלטון)" (יעקב שויקה, רב מילים – המילון השלם לעברית החדשה, כרך רביעי, תשנ"ז; ההדגשה אינה במקור) "אזרחות (גם "נתינות"), זיקתו של אדם מבחינה משפטית למדינה ולארץ. במונח אזרח כרוכים שני מושגים נפרדים: המושג של אדם בעל זכויות משפטיות ומדיניות, שהוא רשאי להשתתף בהנהלת המדינה, והמושג של אדם כפוף למשמעתה של המדינה. ... קודם שנתפתחו השיטות הדמוקרטיות החדישות, היה קיים הפרש עצום בין שני המושגים של אזרח בעל זכויות ושל נתין חייב במשמעת" (האנציקלופדיה העברית, כרך שני, תשי"א, עמוד 386; ההדגשות אינן במקור). הנתינות התוניסאית ככל שהיא נוגעת למערערים שלפנינו היא חסרת הגדרה ממשית ומשמעותית. מה גם שתוניס כשלעצמה לא הייתה מדינה עצמאית, על כן אי אפשר להגדיר את המערערים כנתינים תוניסאים. בתקופת הכיבוש הצרפתי הייתה תוניס פרוטקטורט, היינו משטר חסות, שאינו מדינה עצמאית. מדינת החסות מוותרת על חלק או על כל שליטתה על יחסי החוץ שלה, ושומרת על מידה רבה של עצמאות בעניינים פנימיים. הכיבוש הצרפתי לא הכיר בתושבים המקומיים כנתיניו. הביי התורכי לא היה בעל משמעות מדינית המעניקה נתינות, בוודאי לא תורכית, משכך נותרו המערערים על פי דעתנו אזרחים חסרי נתינות במועדים הרלוונטיים לדיון זה. על כן אנו מקבלות את אשר נאמר בועדת העררים (וע 124/06) בהחלטתה מיום 12.7.06 כי "אין כל אינדיקציה לקיומה של נתינות וכפי שהבהרנו פעמים רבות אין די בטענה שככלל יהודי טוניס היו בעלי נתינות טוניסאית". ובהחלטתה מיום 17.5.05 בוע 387/04 שם נקבע כי "עצם הלידה בתוניס אין בה כדי ללמד על קיומה של נתינות בהעדר אינדיקציה אחרת". הצורך לבדוק כל מקרה לגופו, מוביל אותנו למסקנה כי לא ניתן לומר שהנתינות קיימת במקרה דנן.

13. זיקתו של אדם למדינה תילמד מתוך כוונה ומעשה – מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי – אשר יחברו יחדיו וייצרו מעמד של נתין. מגורים גרידא במקום, אין בהם כדי לעשות אדם לנתין של ישות שאיננה ישות מדינית העומדת בפני עצמה. נדרש אקט בעל כוח משפטי רשמי שיחיל על תושב נתינות של שלטון מוכר. למושג נתינות נלווים אלמנטים של זכויות, שבהם לא זכו יהודי תוניס. היהודים בתוניס היו נתיני הביי, במעמד מיוחד של "ד'ימי" היינו כבני חסות, מעמד נחות שיש עימו קלון וחיוב במס גולגולת. היהודים חויבו לחבוש תרבוש ומצנפת כהים בכדי להבדילם משאר האוכלוסייה. אין זו נתינות במושג מדעי המדינה והדין בישראל. תוניס נכבשה בשנת 1881 והונהג בה הפרוטקטורט הצרפתי, אשר לא העניק ליהודים אזרחות צרפתית. במהלך מלחמת העולם השנייה ממשלת וישי פרסמה חוקים אנטישמיים, ששללו מהיהודים את מעמדם המשפטי, ככל שהיה להם מעמד כזה. חוקים אלו, כמו שהובהר לעיל חלו תקופת זמן גם בתוניס. רק עם הפיכת תוניסיה למדינה בשנת 1956 קיבלו היהודים אזרחות תוניסאית ועמה שוויון מלא, ומכאן שהיו לנתינים תוניסאים, לאחר המועד הרלבנטי לדיון זה.

14.גם השוקת השבורה שבפניה ניצבו המערערים לאחר סיום המלחמה מחזקת את המסקנה כי שאלת הנתינות אינה צריכה לעמוד להם לרועץ. בדברי ההסבר והפרשנות לסעיף 160 כפי שתורגמו על ידי עו"ד מיכאל פפה נאמר: "הנרדף חסר הנתינות נכלל בפיצויים על פי BGH משום שהוא חסר מדינת מגן שבה הוא יכול להיתלות בעניין נזקי הרדיפות שלו". בסעיף 7 לתגובת המדינה לטענת ההפליה אף נכתב: "מטרת הסעיף היא להעניק זכות לפיצויים לאנשים חסרי אזרחות או לפליטים פוליטיים שאין להם מדינת מגן, אשר ממנה יכולים היו לקבל פיצוי בשל נזקי הרדיפות". במקרה דנן, יהודי תוניס מצויים במלכוד מאחר שמדינת ישראל בעצם חתימת הסכם השילומים ויתרה על זכותם לפנות לגרמניה בדרישת פיצויים. בנוסף, אותם מערערים, נתיניה לכאורה, אינם יכולים לבוא בדרישת פיצוי מתוניס, אשר בעת מלחמת העולם השנייה, הייתה פרוטקטורט צרפתי, שהיום אינה נמצאת בקשרים דיפלומטים עם מדינת ישראל על כן, בין היתר חסומה דרכם של יהודי תוניס לפנות בשאילתא בעניין העדר נתינות. בוודאי לא היו נתינים של צרפת.

15.חוק נכי רדיפות הנאצים נועד למנוע פיצוי כפול הן מגרמניה והן מהמדינות האחרות. חסימת דרכם של יהודי תוניס בהסתמך על סעיף 160 לחוק הפיצויים הגרמני מותירה אותם ללא כל אפשרות לזכות בתגמולים בשל הנרדפות. כבוד השופטת דורנר קבעה בבג"צ 5263/94 ח"כ הירשזון נ' שר האוצר פ"ד מט(5), 837, כי הפירוש הראוי של החוק והפעלת שיקול הדעת בגדרו מתחייבים ממעמדה החוקתי של זכות הקניין. סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אף קובע כי: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". על כן, הרשות מחויבת לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ולמנוע את שלילת הזכויות מאותם מערערים, אשר דבר החקיקה הישראלי שלל מהם פיצוי בשל נתינות ערטילאית, אשר אינה מקנה להם זכות כלשהי.

16. החוק מבוסס על ההכרה בחובתה ובאחריותה של החברה כלפי נכי רדיפות הנאצים שנפגעו במהלך השואה. נסיבות פגיעתם של נכי רדיפות הנאצים היא השתייכותם הלאומית-קולקטיבית. על רקע מושכלות אלה קשה מאוד להצדיק את ההבחנה בין הנרדפים השונים. הרשות המנהלית אינה רשאית להפלות בהפעלת סמכויותיה בין מי שלא קיים ביניהם שוני רלוונטי. על מנת לקבוע כי נורמה מסוימת מפלה די בכך שמימוש הנורמה יביא הלכה למעשה לתוצאה בלתי שוויונית, וזאת גם בהעדר כוונת הפליה מצידו של יוצר הנורמה. בוע 2942/02 שלמה גז נ' הרשות המוסמכת נאמר כי: "הספקות התעוררו הן בשל העובדה ששבה ונטענה בפנינו הטענה כי בפועל לנתינות הטוניסאית לא הייתה כל משמעות מבחינת אפשרות מימוש הזכויות כנפגעי שואה והן משום שנחשפנו ביתר שאת לעובדה שיוצאי ארצות מזרח אירופה (בעיקר) הוכרו כנרדפים מבלי שנבחנה לגביהם שאלת הנתינות, או משום שהם הוכרו כפליטים במסגרת הסדרים גלובליים". ומכאן, שגם אם הייתה קיימת נתינות לכאורה, בפועל אין יהודי תוניס יכולים לממש באמצעותה את זכאותם לתגמולים. ועל הרשות להשוות את מעמד יהודי תוניס לכלל הנרדפים, אשר לגביהם לא נבחנה כלל שאלת הנתינות.

17.גישתה של הרשות לעניין נתינות העותרים מביאה בפועל לאפליה בין העותרים לבין יתר נרדפי הנאצים. להבדיל משואת יהודי אירופה, ההנחה הרווחת הייתה שהשואה לא פקדה את יהודי צפון אפריקה, ובכללם את יהודי תוניס. אלמלא נמשך הכיבוש הנאצי זמן קצר יחסית סביר להניח כי גורלה של הקהילה היהודית שם לא היה טוב מזה של קהילות אירופה. ברחבי תוניס נכלאו אלפי יהודים בכ- 32 מחנות לעבודת כפייה. עשרות מהם מתו ממחלות, מעבודת פרך ומהתעללות.

אומר השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 953/87 סיעת העבודה בעירית נ' מועצת עירית תל אביב, פ"ד מב(2), 309:

"אכן, השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית, "אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו" (הנשיא אגרנט בד"נ 10/69 בורונובסקי נ. הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(35 ,7 (1; ראה גם 504 (1971) ROWLS, A THEORY OF JUSTICE) הפרט משתלב למרקם הכולל ונושא בחלקו בבנית החברה, בידעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית עליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם. חרף מרכזיותו של מושג השוויון בחיי הפרט והחברה, זהו מושג שקשה להגדירו. ".

שלילת זכויותיהם של המערערים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים עקב הטענה כי היו בעלי נתינות תוניסאית הנה בלתי סבירה ומהווה קיפוח של קהילה שלמה לעומת קהילות אחרות.

18. בנקודה זו ראוי כי נתייחס בקצרה לבש"א 15235/06 מתאריך 9.7.06 אשר בה ביקשה הרשות כי יאושר לה לצרף את חוות דעתה של עו"ד אירן עזרתי-פרחי מיום 28.4.98 העוסקת בשאלת זכאות יהודי תוניס לפיצויים מכוח החוק הגרמני. חוות הדעת מתייחסת להסכם משנת 1961 שכרתה צרפת עם גרמניה לתשלום פיצוי. מעיון בחוות הדעת עולה כי רק בעלי אזרחות צרפתית זכאים לקבלת הפיצוי מכוח ההסכם. על פי הרשות, חוות הדעת לא הוצגה בפני הערכאה הדיונית בשל שגגה ולדעת הרשות יש בחוות הדעת כדי לעשות צדק ולגבש דעה בעניין הסוגיה הנדונה. ביום 11.9.06 ניתנה החלטה על ידי סגנית הנשיא (כתוארה אז) הילה גרסטל: "ההחלטה תינתן עם ההחלטה בערעור עצמו", ולפיכך זהו המקום לקבוע כי דינה של הבקשה להידחות. ניסיונה של הרשות לשפר עמדות בשלב זה אינו יכול להצליח בידה. בעלי דין אינם זכאים לצרף ראיה חדשה בשלב הערעור, אלא בנסיבות חריגות (ראה ע"א (תל-אביב-יפו) 1175/02 בריימן שרגא נ' בנק לאומי לישראל בע"מ תק-מח 2006 (3), 6796 ,6802; ע"א 488/83 צנעני נ' מ' אגמון ואח', פ"ד לח(4) 141, 147; ע"א 3766/91 פנחס זהבי נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח' פ"ד מז (3) 580, 588). במקרה הנדון הרשות לא הוכיחה קיומן של נסיבות ממין זה ולכן הוספתה של הראיה המתבקשת אינה מוצדקת. עוד נציין כי אין לקבל מצב דברים זה בו עשתה הרשות דין לעצמה, צירפה את הראיה בפועל וביססה את סיכומיה על הראיה, כאילו כבר הותר צירופה (ראה הנחית הנשיא שמגר דאז, הודעה בדבר אופן הטיפול בבקשות להגשת ראיות נוספות בערעור המתנהל על פי צו סיכומים בכתב, פ"ד מו(3), 1; ע"א 8021/03 משה אלישע ואח' נ' יוסף אלישע פ"ד נט(3), 337) . פגם נוסף בבקשה הינו העדרו של תצהיר המגבה את הבקשה בניגוד לתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 . הבקשה אינה מפורטת דיה ואינה כוללת נימוק המצדיק קבלת ראיה בשלבי הערעור. יתר על כן, קבלתה של ראיה חדשה תתאפשר רק בנסיבות שבהן ברור כי יש באותה הראיה כדי לסייע לבעל הדין. במקרה זה חוות הדעת אינה רלוונטית לעניין יהודי תוניס מאחר שמרביתם לא היו בעלי אזרחות צרפתית ועל כן ההסכם הנ"ל אינו חל על עניינם .לאור האמור לעיל, דין הבקשה לצרופה של חוות הדעת, להדחות.

סוף דבר

לא מצאנו הצדקה לשלילת זכאותם של יהודי תוניס לפיצויים בהסתמך על הטענה לפיה היו בעלי נתינות תוניסאית. גם בהנחה שברישומים אלה או אחרים הוגדרו המערערים כבעלי נתינות תוניסאית אין בה כדי להוות נתון מכריע המצדיק דחיית תביעת הפיצויים בגין הנכות שלקו בה בתקופת הרדיפות במלחמת העולם השנייה. אי לכך הרשות תבדוק כל מקרה לגופו והצורך לדון בסוגיית נטל ההוכחה של הנתינות התוניסאית מתייתר.

הרשות המוסמכת תישא בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה מהיום ועד יום התשלום בפועל. התשלום האמור יחולק באופן שווה בין באי-כוח המערערים.

המזכירות תעביר העתק מפסק הדין לבאי-כוח הצדדים.

ניתן היום כ"ח בשבט, תשס"ח (4 בפברואר 2008) בהעדר הצדדים.

__________________ _____________________ ________________

אסתר קובו, סגנית נשיא מיכל רובינשטיין, סגנית נשיא שרה דותן, שופטת

אב"ד